姜明安

      觀點提示

      ●不能認為只有國家法確定的這些規(guī)則、原則是“法”，而明確這些規(guī)則、原則具體內容的社會法、軟法就不是“法”。

   ●如果對中國共產黨發(fā)布的任何規(guī)范性文件，均不以法和近似于法的嚴格要求對之進行規(guī)范，那將會遠離法治的原則和要求。

      最近，經中共中央批準，《中國共產黨黨內法規(guī)制定條例》（以下簡稱《條例》）及《中國共產黨黨內法規(guī)和規(guī)范性文件備案規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）公開發(fā)布。這兩部黨內法規(guī)的發(fā)布，對于中國共產黨依法執(zhí)政、民主執(zhí)政、科學執(zhí)政和建設法治中國具有重要意義。“黨內法規(guī)”的概念最早由毛澤東同志提出，之后歷屆黨的領導人沿用。而黨的正式文件則是從上世紀九十年代開始使用這一概念。到現(xiàn)在，這一概念產生、發(fā)展、演變已歷時幾十年。但有論者認為，“黨內法規(guī)”提法不妥，進而對黨內法規(guī)姓“法”提出了質疑。

      賦予“黨內法規(guī)”以“法”的性質是否與《立法法》相違背

      有論者認為，《立法法》規(guī)定的立法權限包括七個層次，但沒有授予作為政黨組織的中國共產黨以立法權限，故黨組織不能成為立法主體。從而，將《中國共產黨紀律處分條例》等稱為“黨內法規(guī)”，賦予其“法”的性質是與《立法法》相違背的。

      筆者認為，這一質疑的失誤主要是混淆了“國家法”與“法”的概念。國家法是法的一種，法除了國家法以外，還包括國際法和社會法?！读⒎ǚā繁旧硎菄曳?，當然只規(guī)定國家法的范圍、層次、制定主體和制定程序等，而不會規(guī)定國際法、社會法的范圍、層次、制定主體和制定程序等。就像國際法不規(guī)定國家法的范圍、層次、制定主體、制定程序而不能否定國家法的存在，不能否定國家法的“法”性質一樣，國家法不規(guī)定國際法、社會法的范圍、層次、制定主體、制定程序也不能否定國際法、社會法的存在，不能否定國際法、社會法的“法”性質。

      國家法不僅不否定國際法、社會法的存在和國際法、社會法的“法”性質，有些國家法還對國際法、社會法在特定場合的適用和效力作出明確規(guī)定。例如，《民法通則》第142條規(guī)定，“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外”；“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”。這里的“國際條約”，即為國際法。這里的“國際慣例”可以認為是社會法，或社會法與國際法的交叉。

      除此以外，許多民法和行政法的單行法都規(guī)定相應社會關系的調整，除適應相應國家制定法的明確規(guī)定外，還要適應社會法確定的“公序良俗”規(guī)則、公平、誠實信用、信賴保護、比例原則等。這些社會法的規(guī)則、原則一經國家法認可，即構成國家制定法規(guī)則。但是這些規(guī)則、原則的具體內容，仍留在社會法中，屬于軟法的范疇。我們不能認為只有國家法確定的這些規(guī)則、原則是“法”，而明確這些規(guī)則、原則具體內容的社會法、軟法就不是“法”。筆者認為，黨內法規(guī)屬于社會法，是軟法。

      黨內條例是否具備法規(guī)特征

      有論者認為，黨內條例不具備法規(guī)特征，因為黨內條例屬于黨的政策性和制度性的文件范疇，不具備法規(guī)特征，與法規(guī)是兩種不同屬性的概念。

      筆者認為，這一質疑涉及什么是“法規(guī)特征”的問題。英國著名法理學家哈特認為，“什么是法”的問題并不像“什么是化學現(xiàn)象”、“什么是醫(yī)療”的問題有那么明確和唯一的答案。探究“法”的概念和法的特征離不開“話域”（研究的時間、地點、目的和場合）。人們在不同的“話域”界定法的概念和描述法的特征往往是從不同的角度出發(fā)，從而不會有完全相同的結論。哈特曾就“什么是法律”所經常出現(xiàn)的三個爭論點考察法的一般特征：法的存在意味著特定種類的人類行為不再是任意的，而是在某種意義上具有強制性；法律制度體現(xiàn)著特定的和基本的道德要求之宗旨，正義既是適合于法律的善，又是諸善中最具法律性質的善；法律制度總是由規(guī)則構成的，而可預測的后果是法律規(guī)則的重要特性。

      筆者認為，法的一般特征可歸納為三點：其一，法是人們的行為規(guī)則；其二，法是具有外在約束力的人們的行為規(guī)則；其三，法是由一定人類共同體制定、協(xié)商、認可的人們行為規(guī)則，法具有民主性、公開性、普遍性、規(guī)范性；如果按照這些一般特征，將“黨內條例”稱為“黨內法規(guī)”，將黨內法規(guī)歸屬于“法”顯然不存在什么“不妥”的地方。

       “黨內法規(guī)”的提法是否能嚴謹、準確地反映黨與法的關系

      有論者認為，“黨內法規(guī)”的提法不能嚴謹、準確地反映黨與法的關系，因為《黨章》明確規(guī)定的“黨必須在憲法和法律的范圍內活動”起碼有兩層含義——黨既不能超越于憲法和法律之外成為“法外黨”，搞黨大于法，也不能將黨與法混為一談，以為黨就是法，法就是黨；但“黨內法規(guī)”的提法很容易產生歧義，一方面將法的適應對象區(qū)分為“黨內”與“黨外”，被人誤解為黨內存在著法之外的一套“法規(guī)”，另一方面認為黨與法就是一回事。這都與《黨章》原則不相適應。

      筆者認為，該論者對“黨必須在憲法和法律的范圍內活動”原則兩層含義的理解是正確的。但是，根據(jù)這兩層含義的理解并不能得出“黨內法規(guī)”提法就是錯誤的，賦予“黨內法規(guī)”以“法”的性質就違反“黨必須在憲法和法律的范圍內活動”的原則的結論。首先，承認“黨內法規(guī)”姓“法”，正是要以法規(guī)范各級黨組織的行為和活動，以避免“黨就是法，法就是黨”的現(xiàn)象；其次，承認“黨內法規(guī)”姓“法”，是以明確規(guī)定“黨內法規(guī)”在法的位階上低于憲法和法律為前提的。這就像承認國務院“行政法規(guī)”姓“法”是以明確規(guī)定“行政法規(guī)”在法的位階上低于憲法和法律為前提一樣。很顯然，賦予國務院“行政法規(guī)”以“法”的性質，并不會導致國務院超越于憲法和法律之上。同樣，賦予“黨內法規(guī)”以“法”的性質也不會導致黨超越于憲法和法律之上。此外，任何一個國家的法體系都是由不同類別、不同層級的法規(guī)范構成的，如議會制定的法律、政府發(fā)布的行政法規(guī)、法院作出的判例、社會自治組織制定的自律規(guī)則，等等。沒有人認為議會法律之外的法規(guī)范是“法外法”。

      黨自己制定《條例》《規(guī)定》對“黨內法規(guī)”進行規(guī)范符合法治原則嗎

      有人疑惑：確立“黨內法規(guī)”的概念和由黨自己制定《條例》、《規(guī)定》對“黨內法規(guī)”進行規(guī)范是否與法治的原則和要求相符合？

      筆者認為，這完全符合法治的原則和要求。對此，本不應該產生疑義。一部分人之所以產生疑義，主要是對法治的“中國特色”認識不夠。法治有普適性的原則和要求，也有各國基于本國國情的特殊性原則和要求。法治的普適性原則要求，必須對公權力（包括國家和社會公權力）進行規(guī)范，“把權力關進制度的籠子里”，以保障人權。而法治的“中國特色”要求，中國共產黨應當依法執(zhí)政，依法治黨。因為中國共產黨擔負領導國家的職責，但其本身又不是國家機關的組成部分，故不僅應通過國家法律，而且應通過“黨內法規(guī)”規(guī)范其權力，自己把自己的權力關進法治的籠子里。中國共產黨依法執(zhí)政首先必須依法治黨。治黨自然不能不發(fā)布各種各樣的規(guī)范性文件，包括中央層級的、中央部門（中紀委、中組部、中宣部等）層級的、地方（省、自治區(qū)、直轄市等）層級的。這些規(guī)范性文件黨過去一直在發(fā)，現(xiàn)在還在發(fā)，將來也必然還會發(fā)。不管這些規(guī)范性文件叫什么名稱（“黨內法規(guī)”或“黨內規(guī)章制度”），如果要依法治黨，就必須對之進行規(guī)范，就必須嚴格規(guī)定黨的各層級組織制定的權限要求（分別能就什么事項制定規(guī)范性文件）；內容要求（如不能與國家憲法、法律相抵觸等）、程序要求（如必須通過座談會、論證會、網上征詢等形式聽取廣大黨員、社會公眾和專家學者的意見等）、監(jiān)督審查要求（如備案審查等），而不能任意制定、恣意制定，亂發(fā)濫發(fā)“紅頭文件”（規(guī)范性文件的俗稱，“黨內法規(guī)”是規(guī)范性文件中法律效力較高的一部分）。

      如果像一些持異議的學者所主張的那樣，對中國共產黨發(fā)布的任何規(guī)范性文件均不稱“黨內法規(guī)”，均不以法和近似于法的嚴格要求對之進行規(guī)范，而任由制定主體隨意發(fā)布，那將會更遠離法治的原則和要求，就像我們過去很長時間所做的那樣。中國共產黨的領導是憲法確定的，而中國共產黨如何領導，采取何種方式領導，可以選擇。如果我們選擇法治的方式，就必須將黨內生活法治化，將黨內規(guī)范性文件制定和發(fā)布法治化?，F(xiàn)在中央通過《條例》和《規(guī)定》對“黨內法規(guī)”和其他規(guī)范性文件的制定和發(fā)布進行規(guī)范，表明新一屆黨的領導集體選擇法治，選擇依法治黨、依法執(zhí)政的堅定決心和態(tài)度。

（作者系北京大學教授）